1.法律對招標投標活動的區(qū)別規(guī)定和分類管理
由于招標采購方式關系到交易結果,因此,在國民經濟建設中,一些關系到國家公共利益、公眾利益的特定商品,國家通過法律對其招標采購方式進行了規(guī)范。
《招標投標法》第二條規(guī)定:“在中華人民共和國內進行招標投標活動,適用本法?!痹摲▽φ袠送稑嘶顒臃譃槿齻€層次:
一是招標投標活動;
二是依法必須進行招標的項目;
三是國有資金控股或者占主導地位的依法必須招標的項目。
《招標投標法》在法條設計中有12條,《條例》有20條針對“依法必須進行招標的項目”,有3條針對國有資金控股或者占主導地位的依法必須招標的項目的強制性條款。所謂強制性條款就是采用“不得”,“必須”等法條用語,強制性規(guī)定不允許當事人有個人意愿表示,但是法律也照顧了非強制招標項目的不同情況,做了區(qū)別規(guī)定、分類管理。
對于招標投標活動中的自愿招標項目,法律僅對其主要程序做了原則規(guī)定,通過最低限度的管制保護當事人的契約自由和意思自治;對于第二和第三類別的項目,法律做了較嚴格的限制,在法條中用“依法必須進行招標的項目……”表述,用以保護國家和社會公共利益監(jiān)督當事人合法權益。特別是對于第三類項目,法律在招標方式、資格預審和確定中標人方面做了更為嚴格的管制。
2.強制招標范圍的確定
我國在起草《招標投標法》時,為了使該法與西方國家的政府采購法或公共采購法逐步接軌,曾考慮將傳統(tǒng)意義上的政府采購納入該法的調整范圍內,同時將工程建設領域的招標投標按照西方國家的模式從采購主體、采購對象和采購資金三方面進行重構。但是,1999年,國務院第15次常務會議在審議《招標投標法(草案)》時認為,當前工程建設領域的問題較多,影響較大,迫切需要實行規(guī)范化的招標投標制度,因此應明確將工程建設項目的采購招標納入法律的調整范圍;傳統(tǒng)意義上的政府采購,由于尚處于推行招標投標制度的試點階段,不宜過早地納入法律的調整范圍,這實際上將傳統(tǒng)政府采購與公共采購進行了區(qū)分,并將傳統(tǒng)政府采購從《招標投標法》的調整范圍內剔除出來,也就為后來起草政府采購法埋下了伏筆。
通常,招標投標活動涉及3個方面:工程建設項目、物資采購領域、競爭性服務領域,如維修服務定點等。
《招標投標法》第三條規(guī)定:“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,必須進行招標:
(一)大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目;
(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;
(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準,由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂,報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的,依照其規(guī)定?!?/SPAN>
依據(jù)上述法規(guī),2000年5月5日,經國務院批準,原國家計委頒布了《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》(2000年3號令)對依法必須招標的范圍和規(guī)模做了具體規(guī)定。
強制招標制度《招標投標法》核心內容之一,也是最能體現(xiàn)立法目的的條款之一。
在資金規(guī)模的劃分上,施工估算價200萬元、貨物采購估算價100萬元、服務估算價50萬元的尺度主要考慮采購成本和這些項目對社會公共利益的影響度。隨著經濟建設的發(fā)展和市場秩序的完善,上述范圍、規(guī)模標準還會調整。
處于對國家和公眾利益最大化的考慮,條例第九條對《招標投標法》第三條和《條例》第三條規(guī)定的必須進行招標的項目范圍的除外條款進行細化。并對《招標投標法》第六十六條規(guī)定可以不進行招標的補充。應當強制招標可以不招標的規(guī)定符合目前我國經濟體制改革的現(xiàn)狀,在整體上符合國家和公眾的最大利益。