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　　本文通過探討我國《招標(biāo)投標(biāo)法》的義務(wù)性規(guī)范，針對其主體廣、行為多、程序嚴(yán)、關(guān)系繁的特點，從實踐角度提出《招標(biāo)投標(biāo)法》修訂時的一些建議，例如對相關(guān)主體進(jìn)行一般性調(diào)整和增加“招標(biāo)聯(lián)合體”、“投標(biāo)合作體”等主體；對主體的自主性行為進(jìn)行授權(quán)性規(guī)范；對程序進(jìn)一步完善，明確招標(biāo)人對已經(jīng)發(fā)布的招標(biāo)公告和資格預(yù)審公告可以進(jìn)行澄清修改，明確投標(biāo)文件送達(dá)的“投標(biāo)地點”內(nèi)涵，摒棄對內(nèi)部行政關(guān)系的調(diào)整以及明確界定招標(biāo)人與評標(biāo)委員會的關(guān)系為委托關(guān)系等，希望對招標(biāo)投標(biāo)活動的制度建設(shè)有所裨益。

　　一、引言

　　我國《招標(biāo)投標(biāo)法》共有68條，其中有“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“不得”等強(qiáng)行性字眼的法律條款達(dá)43條，占據(jù)的比例大約五分之三之多；《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》共有85條，其中有“應(yīng)當(dāng)”、“必須”、“不得”等強(qiáng)行性字眼的法律條款達(dá)51條，占據(jù)的比例大約五分之三。從這點上看，我國《招標(biāo)投標(biāo)法》似乎是“義務(wù)本位法”。但若從招標(biāo)投標(biāo)及其法律產(chǎn)生的背景分析，結(jié)論可能恰恰相反。因為《招標(biāo)投標(biāo)法》起源于市場競爭激烈的商品經(jīng)濟(jì)社會，具有天然的資本性質(zhì)，因此《招標(biāo)投標(biāo)法》在本質(zhì)上應(yīng)該奉行商品經(jīng)濟(jì)社會的法則，更不會背離資本社會所推崇的“權(quán)利”、“自由”精神。因此，《招標(biāo)投標(biāo)法》的義務(wù)性規(guī)范并不能說明《招標(biāo)投標(biāo)法》的性質(zhì)，只能說明《招標(biāo)投標(biāo)法》維護(hù)相關(guān)主體合法利益的決心。

　　二、《招標(biāo)投標(biāo)法》義務(wù)性規(guī)范的特點

　　評判一部法律，首先應(yīng)研究其規(guī)范，筆者認(rèn)為，事物的特點源于其內(nèi)涵與目的，因此研究法律規(guī)范，亦離不開對其特點的研究?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》以義務(wù)性規(guī)范為主要手段規(guī)制著相關(guān)主體的行為和秩序，試圖從反面實現(xiàn)其價值目標(biāo)，跟很多法律部門相比是“反其道而行之”，因此研究《招標(biāo)投標(biāo)法》義務(wù)性規(guī)范更具有了現(xiàn)實重要意義。通過梳理《招標(biāo)投標(biāo)法》義務(wù)性規(guī)范，筆者發(fā)現(xiàn)其特點非常明顯，詳述如下。

　?。ㄒ唬┲黧w廣

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》所規(guī)范的主體相當(dāng)廣泛，主要有招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、投標(biāo)人、潛在投標(biāo)人、投標(biāo)聯(lián)合體、評標(biāo)委員會、評標(biāo)專家、中標(biāo)人、中標(biāo)項目分包商、行政監(jiān)督部門、招標(biāo)投標(biāo)利害關(guān)系人、發(fā)布招標(biāo)公告的指定媒介等，甚至國家工作人員、相關(guān)單位和個人也在一定程度上予以約束，總結(jié)起來有十幾種之多。

　　根據(jù)與招標(biāo)活動的密切程度，筆者認(rèn)為可以將被調(diào)整規(guī)范的主體分為三種類型：第一種類型可以被稱為“實施主體”，有招標(biāo)人、投標(biāo)人、評標(biāo)委員會、評標(biāo)專家和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)。這種類型的主體直接圍繞著招標(biāo)項目開展工作，處于招標(biāo)活動中的一線地位，直接參與招標(biāo)投標(biāo)活動，最大程度上影響著招標(biāo)投標(biāo)活動的效果，所以是法律調(diào)整最多的主體領(lǐng)域；第二種類型的主體可以被稱為“關(guān)聯(lián)主體”，是指與實施主體互為直接影響的主體，主要是中標(biāo)人、潛在投標(biāo)人和行政監(jiān)督部門。他們雖然跟招標(biāo)投標(biāo)活動沒有發(fā)生直接的、實質(zhì)性的關(guān)系，但是卻跟招標(biāo)投標(biāo)活動息息相關(guān)，招標(biāo)投標(biāo)活動中必然有其存在，間接地影響招投標(biāo)活動，這是法律調(diào)整比較多的主體領(lǐng)域；第三種類型的主體可以被稱為“外圍主體”，這種主體不一定出現(xiàn)在招標(biāo)投標(biāo)活動中，但在某些情形下會出現(xiàn)，甚至?xí)绊懙秸袠?biāo)投標(biāo)活動的進(jìn)行，這些主體主要是中標(biāo)項目分包商、招標(biāo)投標(biāo)利害關(guān)系人、發(fā)布招標(biāo)公告的指定媒介、國家工作人員、相關(guān)單位和個人，這是法律調(diào)整最少的主體領(lǐng)域。

　　（二）行為多

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》對主體的調(diào)整，目的在于規(guī)范其行為。在整個《招標(biāo)投標(biāo)法》中，涉及的行為涵蓋了項目的立項審批、委托代理機(jī)構(gòu)、編制招標(biāo)公告（招標(biāo)文件、資格預(yù)審文件）、發(fā)布公告（資格預(yù)審公告）、領(lǐng)取招標(biāo)文件（資格預(yù)審文件）、澄清修改招標(biāo)文件（資格預(yù)審文件）、編制投標(biāo)文件（資格預(yù)審申請文件）、投遞投標(biāo)文件（資格預(yù)審申請文件）、繳納投標(biāo)保證金、開標(biāo)、評標(biāo)、推薦中標(biāo)候選人、定標(biāo)、簽約等，囊括了招標(biāo)、投標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)的全部過程。

　　在以上行為中，既有職務(wù)行為，又有個人行為；既有法律行為，又有非法律行為；既有對內(nèi)行為，又有對外行為。當(dāng)然，各類行為之間幾乎都存在競合，同時屬于多種行為種類，比如立項審批，既是職務(wù)行為，又是對內(nèi)行為；而領(lǐng)取招標(biāo)文件、編制投標(biāo)文件既是個人行為，又是非法律行為。《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)范的行為多種多樣，是其一大特色。

　　（三）程序嚴(yán)

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》是實體法和程序法的典型結(jié)合，甚至在某種程度上講，《招標(biāo)投標(biāo)法》更傾向于程序法性質(zhì)。

　　首先，從《招標(biāo)投標(biāo)法》體例可以看出，招標(biāo)投標(biāo)活動就是一個連續(xù)不斷的程序過程，從招標(biāo)開始，歷經(jīng)投標(biāo)階段，然后是開標(biāo)、評標(biāo)和中標(biāo)，這個過程絕不可逆轉(zhuǎn)，否則整個招標(biāo)投標(biāo)活動不僅無效，而且會產(chǎn)生嚴(yán)重的法律后果。

　　其次，招標(biāo)投標(biāo)活動各個階段也具有各自的程序，可以被稱作“小程序”。譬如，根據(jù)法律規(guī)定，招標(biāo)程序必須從立項審批開始，經(jīng)過發(fā)布招標(biāo)公告（資格預(yù)審公告）、領(lǐng)取招標(biāo)文件（資格預(yù)審文件）、澄清或修改文件（如有）等程序，才能進(jìn)入到下一個程序。同時，法律對投標(biāo)程序、開標(biāo)程序、評標(biāo)程序以及中標(biāo)程序都無一例外地進(jìn)行了全面規(guī)定。

　　再次，對招標(biāo)投標(biāo)活動的異議、投訴和監(jiān)督程序在《招標(biāo)投標(biāo)法》中也予以了詳細(xì)規(guī)定，我們能充分感受到立法者希望整個招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)處于一個有條不紊、依法合規(guī)的有序狀態(tài)的意圖。

　?。ㄋ模╆P(guān)系繁

　　由于《招標(biāo)投標(biāo)法》調(diào)整的主體廣、行為多，必然會形成錯綜復(fù)雜的關(guān)系網(wǎng)。就以前文所分析歸納的主體分類來說，主要就會形成實施主體之間的關(guān)系、實施主體與關(guān)聯(lián)主體之間的關(guān)系、實施主體與外圍主體的關(guān)系等。在這些關(guān)系中，既存在外部關(guān)系，也存在內(nèi)部關(guān)系；既有法律關(guān)系，也有非法律關(guān)系?？梢赃@樣說，《招標(biāo)投標(biāo)法》調(diào)整的關(guān)系已經(jīng)超越了招標(biāo)投標(biāo)活動范圍，足見招標(biāo)投標(biāo)活動的影響力或者說重要性非同一般。

　　三、《招標(biāo)投標(biāo)法》義務(wù)性規(guī)范的不足與修正

　?。ㄒ唬墩袠?biāo)投標(biāo)法》義務(wù)性規(guī)范的不足

　　1.主體方面的規(guī)范不足?，F(xiàn)行《招標(biāo)投標(biāo)法》主體的規(guī)范首先存在主體雜亂問題。如前所述，《招標(biāo)投標(biāo)法》所調(diào)整規(guī)范的主體多達(dá)三種類型，涵蓋了十幾種主體。在法律處理技術(shù)上僅僅“個別化”、“零散化”進(jìn)行主體調(diào)整規(guī)范，顯得雜亂而零散，不利于法律的條理化建設(shè)，也阻礙了法律的執(zhí)行效果。其次，盡管《招標(biāo)投標(biāo)法》對十幾種主體進(jìn)行了不同程度地調(diào)整規(guī)范，但依然出現(xiàn)了調(diào)整規(guī)范的不周延，比如對于現(xiàn)實中可能出現(xiàn)的“招標(biāo)聯(lián)合體”、“投標(biāo)合作體”等沒有納入法律調(diào)整范圍，導(dǎo)致招標(biāo)投標(biāo)活動在前述情形下出現(xiàn)無法可依的情況。

　　2.行為方面的規(guī)范不足?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》嚴(yán)格規(guī)范了相關(guān)主體的各種行為，但有的行為并不適合由法律進(jìn)行強(qiáng)制性調(diào)整。比如編制或如何編制投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)是投標(biāo)人的權(quán)利而非義務(wù)，法律不應(yīng)該干預(yù)，但事實上《招標(biāo)投標(biāo)法》對投標(biāo)人編制投標(biāo)文件做出了強(qiáng)行性要求，即要求“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件。投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)文件提出的實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)”，類似的問題在《招標(biāo)投標(biāo)法》中屢屢出現(xiàn)，主要集中在《招標(biāo)投標(biāo)法》對投標(biāo)人行為的規(guī)范方面，這顯得不盡合理。

　　3.程序方面的規(guī)范不足。如前所述，我國招標(biāo)投標(biāo)活動中的程序涉及“大程序”和“小程序”。從理論上講，應(yīng)該說大程序是完善周全的，然而小程序則有一些瑕疵，分析如下：

　?。?）招標(biāo)程序中缺少對招標(biāo)公告和資格預(yù)審公告的澄清修改程序?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》僅規(guī)定了招標(biāo)人對招標(biāo)文件和資格預(yù)審文件的澄清修改事宜，但對招標(biāo)公告和資格預(yù)審公告的澄清修改出現(xiàn)了法律規(guī)定的空白。從法理上分析，招標(biāo)公告和資格預(yù)審公告屬于《合同法》中的“要約邀請”，招標(biāo)文件和資格預(yù)審文件應(yīng)當(dāng)是這種“要約邀請”的構(gòu)成部分，但如果僅僅規(guī)定可對招標(biāo)文件和資格預(yù)審文件進(jìn)行澄清修改，這是法律調(diào)整的不周延；從實踐上看，缺少對招標(biāo)公告和資格預(yù)審公告的澄清修改程序，會導(dǎo)致招標(biāo)人對招標(biāo)公告和資格預(yù)審公告澄清修改的不正當(dāng)性，無法保證潛在投標(biāo)人的預(yù)期利益，也有損招標(biāo)活動的嚴(yán)肅性。

　?。?）投標(biāo)程序和開標(biāo)程序之間有法律斷裂。我國法律規(guī)定投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間前，將投標(biāo)文件送達(dá)投標(biāo)地點，同時規(guī)定開標(biāo)時間就是投標(biāo)文件截止時間，并要求招標(biāo)人在開標(biāo)時邀請所有投標(biāo)人參加。問題就在于：要求招標(biāo)人在開標(biāo)時邀請所有投標(biāo)人參加是開標(biāo)的一個必須條件嗎？如果是，那么投標(biāo)人的投標(biāo)文件按時到達(dá)了投標(biāo)地點，而投標(biāo)人沒到開標(biāo)現(xiàn)場，如果因此不對缺席的投標(biāo)人的投標(biāo)文件開標(biāo)，是否合法？如果不是，要求招標(biāo)人在開標(biāo)時邀請所有投標(biāo)人參加開標(biāo)有何意義？

　　4.關(guān)系方面的規(guī)范不足。這方面的問題典型如招標(biāo)人與項目審批核準(zhǔn)部門之間的關(guān)系，或者某些關(guān)系在法律上未被明確化，比如招標(biāo)人與評標(biāo)委員會之間的關(guān)系。

　?。?）招標(biāo)人與項目審批核準(zhǔn)部門之間的關(guān)系，從本質(zhì)意義上講，應(yīng)當(dāng)屬于一種行政管理關(guān)系。法律明確規(guī)定招標(biāo)人應(yīng)將依法必須招標(biāo)項目向項目審批、核準(zhǔn)部門履行招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式、招標(biāo)組織形式的審批、核準(zhǔn)手續(xù)，這讓招標(biāo)投標(biāo)法律的調(diào)整顯得不盡妥當(dāng)，畢竟審批、核準(zhǔn)手續(xù)屬于招標(biāo)活動開始之前的內(nèi)部行政行為。

　　（2）招標(biāo)人與評標(biāo)委員會之間的關(guān)系，用業(yè)內(nèi)人士的話來說，“有點講不清、道不明”。有這樣的結(jié)論，其根本原因在于目前《招標(biāo)投標(biāo)法》并沒有對招標(biāo)人與評標(biāo)委員會之間的關(guān)系做出明確的界定，由此，對這種關(guān)系的認(rèn)識就仁者見仁、智者見智，有的認(rèn)為招標(biāo)人與評標(biāo)委員會之間的關(guān)系是“代理關(guān)系”，有的認(rèn)為是“雇傭關(guān)系”，有的認(rèn)為是“委托關(guān)系”，有的認(rèn)為是“行政隸屬關(guān)系”，認(rèn)識的差異導(dǎo)致行為的不一，不僅影響招標(biāo)質(zhì)量，而且損害我國招投標(biāo)行業(yè)的整體健康發(fā)展。

　?。ǘ╆P(guān)于對《招標(biāo)投標(biāo)法》義務(wù)性規(guī)范不足的修正思考

　　以上四方面的規(guī)范不足，是我國招標(biāo)投標(biāo)實踐中時常效果不佳的原因之一。為進(jìn)一步促進(jìn)我國招標(biāo)工作的質(zhì)量和效率，針對不足，本文嘗試性地提出如下修正思路。

　　1.同質(zhì)型主體進(jìn)行一般性調(diào)整，以及增加主體調(diào)整的類型

　?。?）招標(biāo)投標(biāo)主體同質(zhì)化問題。招標(biāo)投標(biāo)主體從大類別上有實施主體、關(guān)聯(lián)主體和外圍主體，各類主體類別下又有不同的個別主體?，F(xiàn)行招標(biāo)投標(biāo)法律只是按照招標(biāo)投標(biāo)的階段對個別主體進(jìn)行了分散式的規(guī)范調(diào)整，顯得主體繁多并且凌亂，反映到現(xiàn)實上就是法律規(guī)范的效果不理想。筆者建議對招標(biāo)投標(biāo)主體進(jìn)行科學(xué)的類別化處理，以提升《招標(biāo)投標(biāo)法》的調(diào)整水平和規(guī)范效果。

　　例如，實施主體有招標(biāo)人、投標(biāo)人、評標(biāo)委員會、評標(biāo)專家和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，若按同質(zhì)化的思路，這五個實施主體從地位和角色上其實就只有兩個主體：招標(biāo)人和投標(biāo)人。原因很清楚，評標(biāo)委員會是招標(biāo)人創(chuàng)建的，由招標(biāo)人委托其實施招標(biāo)中的評標(biāo)工作，最終的評標(biāo)結(jié)果由招標(biāo)人承受；評標(biāo)專家屬于評標(biāo)委員會，由招標(biāo)人聘請，加入到評標(biāo)委員會為招標(biāo)人工作；招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)也是接受招標(biāo)人委托，為招標(biāo)人服務(wù)。因此，不管是評標(biāo)委員會和評標(biāo)專家，還是招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，其實都是接受招標(biāo)人的聘請，為招標(biāo)人服務(wù)的，他們的權(quán)利和義務(wù)從總體上講與招標(biāo)人是相同的，法律對招標(biāo)人的規(guī)定同樣適用他們（當(dāng)然處于不同的階段，法律對他們的要求有所不同）?？傃灾槍嵤┲黧w，法律規(guī)范的五個主體，有必要進(jìn)行一般性調(diào)整，即從總體上只需調(diào)整規(guī)范招標(biāo)人和投標(biāo)人，如有對評標(biāo)委員會、評標(biāo)專家和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的特殊要求，可作例外規(guī)定。

　　（2）法律主體調(diào)整的增加。隨著《招標(biāo)投標(biāo)法》的推進(jìn)和發(fā)展，有些法律主體應(yīng)當(dāng)被納入法律調(diào)整的范圍。第一，招標(biāo)聯(lián)合體。這類主體是指共同提出招標(biāo)項目、共同進(jìn)行招標(biāo)的法人或者其他組織。這類主體的出現(xiàn)主要是基于共同的項目或集中采購情形，由此就可能存在兩個或兩個以上的招標(biāo)人，就會出現(xiàn)招標(biāo)聯(lián)合體問題。招標(biāo)聯(lián)合體之間是何關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)如何界定、分配等，需要法律予以明確。第二，投標(biāo)合作體。投標(biāo)合作體是某個投標(biāo)人投標(biāo)，但某些工作甚至是關(guān)鍵性的工作由其他組織完成的情形。這不同于中標(biāo)后的分包，更不同于投標(biāo)聯(lián)合體，這種情形主要出現(xiàn)在服務(wù)類型的招標(biāo)項目中，比如為了滿足招標(biāo)文件響應(yīng)時間要求，外地投標(biāo)人與本地服務(wù)供應(yīng)商的合作。這種投標(biāo)合作體的行為規(guī)范，需要法律的合理應(yīng)對，以便于實踐中的可操作性。

　　2.自主性行為授權(quán)性調(diào)整

　　投標(biāo)是投標(biāo)人的權(quán)利，因此合乎權(quán)利規(guī)范的行為應(yīng)當(dāng)用放任性調(diào)整方式。在投標(biāo)人的行為中，只要不損害招標(biāo)人、國家和其他人的合法利益，如何實施行為都是投標(biāo)人可以自行決定的。然而《招標(biāo)投標(biāo)法》顯然是干預(yù)了投標(biāo)主體的自主行為，比如《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十七條規(guī)定，“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件。投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)文件提出的實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)。招標(biāo)項目屬于建設(shè)施工的，投標(biāo)文件的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括擬派出的項目負(fù)責(zé)人與主要技術(shù)人員的簡歷、業(yè)績和擬用于完成招標(biāo)項目的機(jī)械設(shè)備等?！痹谶@條規(guī)定中，法律強(qiáng)行要求投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)如何編制投標(biāo)文件，這不盡合理。編制投標(biāo)文件是投標(biāo)人的自主行為，對投標(biāo)文件的評判有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，理論上講，不合格的投標(biāo)文件肯定被淘汰。法律若要規(guī)定，也是從對投標(biāo)文件的評價原則和基本要求角度進(jìn)行規(guī)定，宜在評標(biāo)規(guī)定中加以規(guī)范，而不是以義務(wù)性規(guī)范方式對投標(biāo)人進(jìn)行規(guī)定。

　　以義務(wù)性規(guī)范調(diào)整權(quán)利性質(zhì)的行為情形，主要存在于《招標(biāo)投標(biāo)法》對投標(biāo)人的相關(guān)規(guī)定中，比如還有送達(dá)投標(biāo)文件須在投標(biāo)截止時間前、擬分包需記載于投標(biāo)文件等。

　　3.完善小程序瑕疵，加強(qiáng)實踐可操作性

　　首先，有必要明確招標(biāo)人對已經(jīng)發(fā)布的招標(biāo)公告和資格預(yù)審公告有澄清修改的權(quán)利，以彌補法律漏洞。實踐中，招標(biāo)公告和資格預(yù)審公告中的內(nèi)容如果出現(xiàn)錯誤或不當(dāng)，通常的做法是重新發(fā)布做了修改的公告，稱為更正。但這種做法有四個弊端：第一，允許重發(fā)公告，顯得招標(biāo)不嚴(yán)肅。公告是招標(biāo)工作的起始點，是整個招標(biāo)工作的有機(jī)構(gòu)成。不管是公告，還是招標(biāo)文件，目前《招標(biāo)投標(biāo)法》只有對其澄清修改的規(guī)定，并沒有重新發(fā)布、發(fā)售的規(guī)定，因此重新發(fā)布或所謂的“更正”沒有法律依據(jù)；第二，實踐中的所謂招標(biāo)公告或資格預(yù)審公告的“更正”，從字面意思上理解，屬于澄清修改范疇，而從實際做法上理解，卻是重新發(fā)布。換言之，這是“名實不符”，需予以進(jìn)一步規(guī)范；第三，從招標(biāo)人的角度考慮，重發(fā)公告意味著招標(biāo)公告的日期會發(fā)生變化，不利于招標(biāo)時限的遵守，會影響招標(biāo)項目的進(jìn)展；第四，重發(fā)公告，前一個公告是作廢還是繼續(xù)部分有效，法律無規(guī)定，易造成公告之間的沖突，不利于招標(biāo)工作的順利進(jìn)行。

　　其次，對投標(biāo)程序和開標(biāo)程序之間的法律斷裂，應(yīng)加以彌補修繕。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》，開標(biāo)需滿足時間、地點、投標(biāo)文件、人物四個要素，即時間為遞交投標(biāo)文件截止時間，地點為招標(biāo)文件預(yù)先確定的地點，投標(biāo)文件是必須密封完好、數(shù)量達(dá)到三家以上，人物是招標(biāo)人、投標(biāo)人，可能還有監(jiān)督部門人員、公證機(jī)構(gòu)人員和其他工作人員等。毋庸置疑，開標(biāo)時間、地點、投標(biāo)文件的要素已經(jīng)非常清楚，可操作性相當(dāng)強(qiáng)，但筆者比較疑惑的是，開標(biāo)要素中的人物是否必須包含所有投標(biāo)人？換言之，我們應(yīng)當(dāng)如何理解法律規(guī)定的“開標(biāo)時招標(biāo)人邀請所有投標(biāo)人參加”這一條款？

　　如果這一條款是義務(wù)性規(guī)范，則開標(biāo)時所有投標(biāo)人必須到場；如果這一條款是授權(quán)性規(guī)范，則開標(biāo)時投標(biāo)人可以選擇是否到場。由于法律沒有明確這一條款的性質(zhì)，導(dǎo)致實踐中做法不一。法律規(guī)定“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間前，將投標(biāo)文件送達(dá)投標(biāo)地點”，以及“招標(biāo)人在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間前收到的所有投標(biāo)文件，開標(biāo)時都應(yīng)當(dāng)當(dāng)眾予以拆封、宣讀”，我們可以看出，這一條款對投標(biāo)人是否必須到場并沒有強(qiáng)制要求，那么，我們可以理解為這一條款應(yīng)當(dāng)是法律對招標(biāo)人的強(qiáng)行要求，即要求招標(biāo)人必須做出邀請所有投標(biāo)人參加的行為，而投標(biāo)人是否必須到場，則在所不問。

　　如果上述觀點成立，那么投標(biāo)人遞交投標(biāo)文件可以用郵遞方式。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間前，將投標(biāo)文件送達(dá)投標(biāo)地點”。假設(shè)招標(biāo)文件中規(guī)定投標(biāo)地點為開標(biāo)地點，開標(biāo)地點為招標(biāo)人某個會議室，若以郵遞方式遞交投標(biāo)文件，最終沒法直接將投標(biāo)文件送達(dá)“某會議室”導(dǎo)致投標(biāo)失敗，這個責(zé)任由誰承擔(dān)？筆者認(rèn)為，合理的做法應(yīng)當(dāng)是，如果投標(biāo)人以郵遞方式遞交投標(biāo)文件，建議遵守《合同法》關(guān)于要約生效的規(guī)定即可，即只需到達(dá)招標(biāo)人能夠控制的地方，比如招標(biāo)人通常的地址、收發(fā)室等。但在《招標(biāo)投標(biāo)法》已經(jīng)規(guī)定了“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間前，將投標(biāo)文件送達(dá)投標(biāo)地點”的情況下，需要《招標(biāo)投標(biāo)法》結(jié)合《合同法》進(jìn)一步明確規(guī)定投標(biāo)文件遞交的“投標(biāo)地點”含義，以避免誤解。

　　4.正確調(diào)整法律關(guān)系，準(zhǔn)確界定法律關(guān)系性質(zhì)

　　針對《招標(biāo)投標(biāo)法》調(diào)整的超越范圍的法律關(guān)系以及在法律上尚未被明確化的法律關(guān)系，本文建議如下：

　　（1）摒棄不必要的法律關(guān)系，回歸招標(biāo)投標(biāo)法律關(guān)系正常范圍。

　　不必要的招標(biāo)投標(biāo)法律關(guān)系主要表現(xiàn)為招標(biāo)人與項目審批核準(zhǔn)部門之間的關(guān)系。如前所述，招標(biāo)人與項目審批核準(zhǔn)部門之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是一種招標(biāo)活動開始之前的內(nèi)部行政行為，將其納入《招標(biāo)投標(biāo)法》予以調(diào)整不太合理，《招標(biāo)投標(biāo)法》所關(guān)注的應(yīng)該是在招標(biāo)投標(biāo)整個活動中發(fā)生的各種行為及其產(chǎn)生的法律關(guān)系。招標(biāo)投標(biāo)起始于公告，在公告之前的各類行為及社會關(guān)系，由其他法律部門調(diào)整，對于招標(biāo)項目的審批、核準(zhǔn)事宜，不應(yīng)由《招標(biāo)投標(biāo)法》調(diào)整規(guī)范。

　?。?）明確模糊法律關(guān)系性質(zhì)，厘清各自權(quán)利義務(wù)。

　　法律關(guān)系性質(zhì)關(guān)系到法律主體的權(quán)利義務(wù)。招標(biāo)人與評標(biāo)委員會之間的關(guān)系是《招標(biāo)投標(biāo)法》還沒有明確界定性質(zhì)的一類重要關(guān)系，已經(jīng)影響到招標(biāo)的質(zhì)量與招標(biāo)工作的順利開展，因此，有必要對其進(jìn)行深入討論并加以準(zhǔn)確界定。

　　目前，業(yè)內(nèi)專家對招標(biāo)人與評標(biāo)委員會之間的關(guān)系認(rèn)識各異，有代理關(guān)系說，有雇傭關(guān)系說，有行政隸屬關(guān)系說，也有委托關(guān)系說。筆者認(rèn)為，準(zhǔn)確界定法律關(guān)系，必須首先搞清楚各類關(guān)系的內(nèi)在性。①根據(jù)《民法總則》，代理是“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力”的情形。但是根據(jù)相關(guān)規(guī)定，評標(biāo)委員會在評標(biāo)過程中，其并不以被代理人名義實施評標(biāo)，而是以自己獨立的身份客觀、公正地進(jìn)行評標(biāo)，且要對所提出的評審意見承擔(dān)個人責(zé)任。因此，招標(biāo)人與評標(biāo)委員會不屬于代理關(guān)系。②雇傭關(guān)系是與勞動關(guān)系同質(zhì)的社會關(guān)系。因此招標(biāo)人不可能與評標(biāo)委員會形成雇傭（勞動）關(guān)系。③行政隸屬存在于行政單位上級和下級之間的關(guān)系，評標(biāo)委員會第一不具有行政性，第二自創(chuàng)建以后即獨立于招標(biāo)人自行按規(guī)定評標(biāo)，不接受招標(biāo)人的管理和領(lǐng)導(dǎo)，顯然招標(biāo)人與評標(biāo)委員會不具有行政隸屬關(guān)系。④根據(jù)《合同法》的定義，委托是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的行為。一般認(rèn)為，委托是委托人與受托人之間的關(guān)系，代理是代理人與第三人之間的關(guān)系。

　　綜上，招標(biāo)人與評標(biāo)委員會之間的關(guān)系更適于委托關(guān)系。首先，評標(biāo)委員會成員接受招標(biāo)人委托，必須經(jīng)過評標(biāo)委員會成員的同意和承諾，不同于代理權(quán)可單方產(chǎn)生。其次，按規(guī)定，評標(biāo)委員會并不直接與投標(biāo)人等第三方發(fā)生行為，只是接受了招標(biāo)人的委托進(jìn)行評標(biāo)。再次，評標(biāo)委員會接受招標(biāo)人的評標(biāo)委托后，評標(biāo)并不以招標(biāo)人名義進(jìn)行，而是以評標(biāo)委員會名義進(jìn)行，這點與代理有所區(qū)別。因此，招標(biāo)人與評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)屬于委托和受托的關(guān)系。由于這種委托關(guān)系的成立，招標(biāo)人與評標(biāo)委員會應(yīng)遵守委托法律的規(guī)定，各自履行其義務(wù)，行使其應(yīng)有權(quán)利，不受代理、雇傭、行政隸屬相關(guān)法律規(guī)定的約束。

　　四、結(jié)語

　　招標(biāo)投標(biāo)制度在歐美發(fā)達(dá)國家已有200多年的歷史，而我國的招標(biāo)投標(biāo)活動不過30余年的時間。事實表明，招標(biāo)投標(biāo)不僅能起到節(jié)支省本的作用，還能促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的合理競爭，營造社會的公平與有序環(huán)境。但招標(biāo)投標(biāo)本身具有極強(qiáng)的逐利性，如果不對招標(biāo)投標(biāo)活動進(jìn)行強(qiáng)有力的規(guī)范和調(diào)整，交易質(zhì)量的保障、市場秩序的塑造以及社會公平性將大打折扣，甚至得不償失。因此《招標(biāo)投標(biāo)法》以義務(wù)性規(guī)范對各類相關(guān)主體、行為、程序和關(guān)系進(jìn)行嚴(yán)厲約束，確保其資金安全、物有所值、機(jī)會均等和公平競爭的價值目標(biāo)得以實現(xiàn)是非常合理的，尤其是招標(biāo)投標(biāo)活動在我國發(fā)展歷史極短，各種不規(guī)范行為層出不窮，這種嚴(yán)厲性規(guī)范更顯正當(dāng)。

　　法律是理性的凸顯，唯有本身的規(guī)范性和科學(xué)性，方能得以有效施行，達(dá)到預(yù)期效果?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》對相關(guān)主體、行為、程序和關(guān)系的調(diào)整也應(yīng)體現(xiàn)其規(guī)范性和科學(xué)性。對于《招標(biāo)投標(biāo)法》主體調(diào)整可考慮同質(zhì)型主體進(jìn)行一般化調(diào)整，以及增加主體調(diào)整的類型；對于法律過度干預(yù)相關(guān)主體的自主行為問題，可變更為授權(quán)性調(diào)整；對小程序的瑕疵，可繼續(xù)進(jìn)行完善，以加強(qiáng)實踐的可操作性；對超越了招標(biāo)投標(biāo)活動范圍進(jìn)行調(diào)整的法律關(guān)系，以及未被法律明確性質(zhì)的法律關(guān)系，應(yīng)明確其性質(zhì)，厘清各自的權(quán)利義務(wù)。利益的保障來自于不斷完善的制度，對《招標(biāo)投標(biāo)法》的補足，是招標(biāo)投標(biāo)活動中各方主體實現(xiàn)其合法利益的有力屏障。

　　作者：李煉軍（成都理工大學(xué)工程技術(shù)學(xué)院）