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　　一、國務(wù)院定調(diào)PPP立法

　　2016年7月7日，國務(wù)院總理李克強(qiáng)主持召開國務(wù)院常務(wù)會(huì)議，會(huì)上國務(wù)院總理李克強(qiáng)聽取PPP模式推廣情況匯報(bào)，提出要推廣政府和社會(huì)資本合作模式，尤其是要加快完善法律法規(guī)，加快推進(jìn)政府和社會(huì)資本合作領(lǐng)域立法進(jìn)程，以更好的法治環(huán)境更大激發(fā)社會(huì)投資活力。其中針對(duì)PPP的立法問題，國家發(fā)改委提請(qǐng)了“特許經(jīng)營立法”的立法模式；而財(cái)政部提請(qǐng)了“PPP立法”的模式。兩者的意見中存在著一些內(nèi)容交叉和相互聯(lián)系的地方，同時(shí)也存在著不小的差異和不同；國務(wù)院法制辦負(fù)責(zé)人表示，應(yīng)該統(tǒng)籌協(xié)調(diào)兩部門意見，推進(jìn)單一法案的立法工作，為推廣PPP模式提供根本的法律保障。根據(jù)中國政府網(wǎng)公布的消息，李克強(qiáng)總理在上述會(huì)議上強(qiáng)調(diào)，“我們建設(shè)法治政府，國務(wù)院法制辦一定要超越部門利益。在起草相關(guān)法律法規(guī)條例過程中，既要充分聽取吸收相關(guān)部門的意見和建議，更要站在‘法治’的高度，超越于部門利益之上。在這一點(diǎn)上，法制辦必須要有權(quán)威，‘說了算’!”

　　當(dāng)前PPP在我國方興未艾，從上至下各級(jí)政府都在大力推廣，掀起了一股PPP的大熱潮，這于推動(dòng)我國的改革發(fā)展事業(yè)，轉(zhuǎn)變政府職能，提高公共產(chǎn)品和服務(wù)供給的效率和質(zhì)量有重要的意義，同時(shí)也有助于應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展下行壓力增大以及地方債務(wù)問題。然而巨大的熱情背后我們卻看到了雖然各地PPP項(xiàng)目推介工作依然風(fēng)生水起，但PPP 項(xiàng)目落地難，簽約率低，“上熱下冷”， “公熱私冷”等問題；有數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)截至2016年2月29日，納入財(cái)政部PPP綜合信息平臺(tái)的7110個(gè)項(xiàng)目，實(shí)際開工351個(gè)，不足5%。而造成以上這些想象和問題的關(guān)鍵因素，普遍認(rèn)為是在于我國的PPP制度缺乏統(tǒng)一和一致的頂層立法設(shè)計(jì)，致使自上而下各級(jí)政府和部門競相發(fā)出的各種政策法規(guī)文件并不具有較好的相容性和規(guī)范性，以至于PPP項(xiàng)目實(shí)踐中充滿了一系列沖突與矛盾，讓各方在實(shí)踐中都無所適從。其中尤為突出的是作為我國推進(jìn)PPP事業(yè)的主導(dǎo)力量國家發(fā)改委和財(cái)政部在爭奪和競爭PPP決策和立法主導(dǎo)權(quán)的過程中，各持己見，分別制定的特許經(jīng)營管理辦法和《政府和社會(huì)資本合作法 ( 征求意見稿) 》，由此引發(fā)了本文主題想要表達(dá)的有關(guān)于PPP的立法模式的合并還是分立之爭。

　　二、我國PPP立法現(xiàn)狀和爭議

　　上文中已經(jīng)提到在國家層面我國的PPP立法的主要推動(dòng)者為國家發(fā)改委和財(cái)政部，截止到2016年7月，國家發(fā)改委和財(cái)政部針對(duì)PPP已經(jīng)出臺(tái)了一定數(shù)量的政策和文件，同時(shí)還有一些仍在醞釀，下表將列舉一些有代表性的文件（不完全列舉）： 

　　綜合來看，在國家發(fā)改委這一方，最具代表性的文件是2015 年6 月1 日起生效的、由發(fā)改委主導(dǎo)制定并與其它五部委聯(lián)合發(fā)布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》；而在財(cái)政部這一方，由其主導(dǎo)的于2016 年初財(cái)政部公布的 《政府和社會(huì)資本合作法 ( 征求意見稿) 》。這兩部法律文件反映出了兩部門在PPP立法理念方面的顯著區(qū)別，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》表明國家發(fā)改委針對(duì)PPP立法的核心指導(dǎo)思想是采用特許經(jīng)營法的方式；而《政府和社會(huì)資本合作法 ( 征求意見稿) 》則表明財(cái)政部更傾向于制定PPP一般法。針對(duì)以上兩種形式，下面將分而述之：

　　國家發(fā)改委認(rèn)為對(duì)于PPP立法，以特許經(jīng)營來概括各類主要PPP模式是可行的，并給出了三個(gè)理由：第一，具有成文法傳統(tǒng)的絕大部分國家、地區(qū)都基于本地實(shí)際確定了不同的立法名稱；第二，國際社會(huì)以特許經(jīng)營統(tǒng)領(lǐng)PPP立法的做法值得借鑒；第三，以特許經(jīng)營立法能夠保證我國制度和實(shí)踐的延續(xù)性。誠然，國家發(fā)改委從自身PPP實(shí)踐的角度給出了其對(duì)PPP立法方向的理解，但僅僅基于上述理由就以特許經(jīng)營來等同或者約等于PPP，似乎還有待商榷。首先，僅僅以特許經(jīng)營的方式來定義PPP，似乎會(huì)在客觀上造成對(duì)現(xiàn)有以及將來出現(xiàn)的PPP模式或形式的遺漏；其次，國際社會(huì)固然有以特許經(jīng)營統(tǒng)領(lǐng)PPP立法的做法，但不能忽視的是同時(shí)存在制定和頒布PPP一般法的國家，且數(shù)量不在少數(shù)；再次，以特許經(jīng)營的方式立法似乎能在形式上保證我國制度和實(shí)踐的延續(xù)性，而在實(shí)質(zhì)上能否為PPP發(fā)展松綁以及提供良好的法律文件的導(dǎo)向性，在保證穩(wěn)定性的同時(shí)確保效率和公平，似乎無法給出一個(gè)確切的答案。

　　財(cái)政部方面所主張的制定PPP一般法則是希望從整體上對(duì)PPP進(jìn)行制度設(shè)計(jì)和規(guī)制，具體而言就是包含相對(duì)多的不同的PPP模式，而就這樣的立法指導(dǎo)思想而言，一方面認(rèn)識(shí)到了PPP模式的多樣性、結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性、實(shí)施的綜合性；另一方面，也正是由于前述的這些特征，有可能導(dǎo)致在制定出的這部PPP一般法中會(huì)有無法顧及的地方。

　　國家發(fā)改委主導(dǎo)的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第三條規(guī)定:“本辦法所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府采用競爭方式依法授權(quán)中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運(yùn)營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)?！痹摋l明確表明了特許經(jīng)營的基本內(nèi)涵和內(nèi)容，而在財(cái)政部的《政府和社會(huì)資本合作法 ( 征求意見稿) 》第3條規(guī)定“本法所稱政府和社會(huì)資本合作，是指政府和社會(huì)資本以合作協(xié)議的方式提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的行為”。我們可以看出，該定義僅僅強(qiáng)調(diào)了合作協(xié)議的方式，同時(shí)該征求意見稿全文并沒有提及政府授權(quán)，對(duì)特許經(jīng)營的相關(guān)問題也沒有涉及到，由此我們可以窺探出財(cái)政部對(duì)于PPP的立法意圖是傾向于將其界定為平等主體之間的平等與互利合作關(guān)系，而非政府方作為行政管理部門對(duì)社會(huì)資本的單方面授權(quán)經(jīng)營。這是與作為國家發(fā)改委PPP立法核心思想的特許經(jīng)營不同的地方，同樣這也是兩部PPP立法的最為顯著和重大的差異和區(qū)別所在。

　　三、國外立法現(xiàn)狀和借鑒

　　PPP所代表的公私合作伙伴關(guān)系在世界范圍內(nèi)經(jīng)歷了一個(gè)較長的發(fā)展時(shí)期，由于各國之間的歷史傳統(tǒng)、具體國情、法律習(xí)慣、國家制度、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等各因素不盡相同，因此各國有關(guān)于PPP立法模式的合并或者分立的選擇存在差異。

　　具體而言其中之一便是未制定統(tǒng)一的PPP專項(xiàng)立法，而是對(duì)具體的PPP項(xiàng)目或特定領(lǐng)域進(jìn)行立法，此種立法例以美國、英國等英美法系國家為代表；以美國的立法例來說，美國在交通建設(shè)領(lǐng)域，尤其是高速公路領(lǐng)域有PPP 的專門立法，但美國在國家層面沒有統(tǒng)一的頂層設(shè)計(jì)的PPP一般立法。而英國于1987年針對(duì)英吉利海峽隧道 BOT 項(xiàng)目通過了世界上第一部PPP方面的專案立法法案—《海峽隧道法案》（The Channel Tunnel Act），其后也是制定了一些PPP方面的專項(xiàng)立法，規(guī)制和推動(dòng)英國PPP的發(fā)展。

　　另外一種便是對(duì)PPP進(jìn)行一般性立法，制定統(tǒng)一的PPP專項(xiàng)法律，該立法例以德國、日本等大陸法系國家為代表。如德國制定的《公私合作促進(jìn)法》，日本1986年制定《運(yùn)用民營企業(yè)活力加速興建特定公用設(shè)施臨時(shí)措施法》及1999年制定的《關(guān)于促進(jìn)以民間資金之活用進(jìn)行公共建設(shè)整備法》。

　　以上兩種立法方式可以說各有其特點(diǎn)，立法模式選擇更多依賴的是不同國家的國情與法律傳統(tǒng)，制定統(tǒng)一的一般性的PPP法具有普適性，可以針對(duì)不特定的PPP項(xiàng)目，同時(shí)從立法上考慮更具有經(jīng)濟(jì)性；而對(duì)具體的PPP項(xiàng)目或特定領(lǐng)域進(jìn)行立法的方式使得立法上更靈活、法律條文更加具有彈性，更容易執(zhí)行，但是從立法上考量缺乏經(jīng)濟(jì)性。

　　四、結(jié)語

　　在進(jìn)行 PPP 立法的過程中，首要的是需要厘清 PPP的基本概念、內(nèi)涵以及法律屬性，廣泛考略國外先進(jìn)立法例，同時(shí)立足于本土法律資源，適當(dāng)參考中國現(xiàn)在的基本國情選擇適當(dāng)?shù)牧⒎Ｊ?，尤其是要關(guān)注國家發(fā)改委和財(cái)政部兩方對(duì)PPP核心概念和法律屬性的理解和分歧，也許兩部委的立法思想的統(tǒng)一才能夠真正實(shí)現(xiàn)兩法變一法成為現(xiàn)實(shí)。而國務(wù)院法制辦的介入，無外乎是想用更加中性的立法思想去彌合部門之間的思想鴻溝和利益博弈。但也許現(xiàn)實(shí)并沒有想象中容易，即便是將兩部法強(qiáng)扭在一起，或許也只不過是形式上的統(tǒng)一而已。而完善PPP的法律規(guī)制體系才是促進(jìn)現(xiàn)階段我國PPP進(jìn)一步發(fā)展的充要前提，只有這樣才能充分發(fā)揮其公共產(chǎn)品和公共服務(wù)供給模式的創(chuàng)新機(jī)制，提高公共產(chǎn)品和服務(wù)的效率。

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