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　　對于建設(shè)工程招投標領(lǐng)域來說，市場競爭激烈，加之招投標過程中存在信息不對稱、區(qū)域壁壘等各種因素，企業(yè)往往通過各種方式爭取中標。在此背景下，第三方提供的招投標居間服務(wù)應(yīng)運而生，即通過若干個中間環(huán)節(jié)的介紹（居間、咨詢或斡旋）發(fā)揮著作用，但是一旦合作不愉快，就會引發(fā)糾紛，乃至訴訟。那么，雙方之間訂立的居間合同效力到底如何？我們通過一則真實案例來進行分析。

　　一、案例呈現(xiàn)

　　1.案情簡介

　　2011年6月28日，A公司為中標“C市軌道交通車站制冷機房集成冷凍站采購”項目向B出具承諾函，載明：一、雙方工作：B負責該項目前期及中標后公關(guān)工作，并承擔相關(guān)費用；A公司負責投標文件的制作，合同的執(zhí)行及其相關(guān)費用，包括投標保證金、合同中規(guī)定的預(yù)付款保函及履約保函，合同執(zhí)行過程中需墊付的資金等。二、雙方利潤分配：項目中標后，A公司將支付給B公司項目全部利潤（含合同在執(zhí)行過程中增加或減少部分）的50%（稅前）作為信息費，且該項支付不低于合同總額的7.5%；支付方式嚴格按合同支付同比例進行，但當A公司在收到合同總金額的95%及以上時，則向B公司支付余下全部信息費。

　　2011年7月29日，A公司與D公司（聯(lián)合體）在上述項目中共同中標。

　　A公司在公司網(wǎng)站中載明：“公司成功承接并完成了C市軌道交通車站制冷機房集成冷凍站項目，總造價6516.74萬元。該項目于2012年11月28日順利竣工驗收，12月28日C市地鐵正式通車”。

　　A公司于2012年2月24日向B支付60萬元；于2012年9月7日向B支付40萬元；于2012年12月19日向B支付50萬元；于2013年2月8日向B支付100萬元，共計支付250萬元。

　　2015年2月4日，B委托律師事務(wù)所向A公司發(fā)出律師函，要求A公司按承諾函向其支付剩余的居間報酬未果?，F(xiàn)B訴至法院，要求判如所請。

　　2.法院判決

　?。?）根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四百二十四條規(guī)定：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同”。本案B根據(jù)A公司簽署的承諾函主張權(quán)利，從雙方認可的承諾函約定的內(nèi)容看，雙方形成居間合同關(guān)系。

　?。?）本案所涉工程項目應(yīng)依法以招標方式對外進行發(fā)包，《中華人民共和國招標投標法》第五條規(guī)定：“招標投標活動應(yīng)當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則”。B與A公司在履行承諾函時，B不能舉證證明其履行了哪些公關(guān)的義務(wù)而應(yīng)從A公司獲得相應(yīng)的信息費，故上述承諾函的約定違反了招投標活動中要求遵循的公開、公平、公正和誠實信用原則，擾亂了建筑市場的正常秩序，損害了其他參與招投標活動當事人的合法權(quán)益。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”之第（三）款規(guī)定，A公司于2011年6月28日簽署的承諾函應(yīng)為無效。

　　二、對于居間合同的不同觀點

　　對于建設(shè)工程招投標領(lǐng)域中居間合同是否有效，實踐中主要存在兩種觀點：

　　1.否定說

　　持否定說，理由主要有以下幾點：

　?。?）有些居間合同的內(nèi)容明確約定，居間服務(wù)是否完成以項目中標與否為依據(jù)，居間報酬的支付亦以中標時間為節(jié)點?！墩袠送稑朔ā返谖鍡l明確要求：“招標投標活動應(yīng)當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則”，如果允許存在居間行為，極易擾亂正常的招投標秩序，有違招標投標基本原則。

　　（2）某些居間人通過行賄、受賄方式簽訂居間合同獲取居間費用，屬于“以合法形式掩蓋非法目的”，不應(yīng)支持。

　?。?）某些居間人明知項目承接人不具備相應(yīng)資質(zhì)，但采取欺騙手段簽訂合同，而且此種情況一般尚未經(jīng)過招投標程序，應(yīng)認定居間合同無效。

　?。?）居間人的行為本質(zhì)上屬于追索介紹費，違反了最高人民法院（1990）民他字第31號《關(guān)于給承包單位介紹工程索要信息費如何處理問題的復(fù)函》認為：“……根據(jù)城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境保護部、國家工商行政管理局所頒發(fā)的《關(guān)于加強建筑市場管理的暫行規(guī)定》第七條的規(guī)定，承發(fā)包工程必須嚴格遵守國家政策、法規(guī)，嚴禁行賄受賄、索承回扣、弄虛作假。不準任何單位或個人私自介紹工程收取工程‘介紹費’……”。這種以介紹工程為手段收取介紹費，客觀上擾亂了建筑市場秩序，一定程度上損害了社會公共利益，是最高人民法院的司法解釋及《中華人民共和國合同法》第五十二條第三、四款所禁止的行為。

　　2.肯定說

　　持肯定說，理由主要有以下幾點：

　　（1）《合同法》確立了居間合同法律制度，我國法律、行政法規(guī)對建設(shè)工程領(lǐng)域的居間行為并無禁止性規(guī)定，并非招投標活動有居間行為就一定違反法律規(guī)定。招標公告雖為公開事項，但并非公開的事項就眾所周知，公開招標的事項也存在向他人報告投標和訂立合同機會的情形。因此，基于雙方當事人真實意思表示的投標居間合同，不違反法律法規(guī)，應(yīng)當受到法律保護。

　?。?）《招標投標法》明確要求招標過程必須遵循公開、公平以及誠實信用原則，但這并不意味在招投標過程中雙方當事人所簽訂的居間合同就違反上述基本原則。比如，居間人基于自身資源，向投標人（委托人）提供招標信息，幫助完成投標資料的收集和整理等行為并不違法。

　　三、結(jié)語

　　本文作者認為，無論是否定說還是肯定說都是有失偏頗的，不能以偏概全，要根據(jù)實際情況來決定。如何具體判斷某一居間合同的效力，筆者認為可從以下兩方面界定：

　　1.對于合同的內(nèi)容

　　居間合同的內(nèi)容應(yīng)無明顯違背《招標投標法》以及《中華人民共和國招投標法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）的禁止性規(guī)定，否則認定合同無效。如，合同約定居間人保證中標、幫助委托人獲取擬招標項目的概算資料、標底、其他投標人的報價、專家評審人員名單等信息以及向投標人泄露招投標過程中涉及的其他保密性信息。

　　2.對于居間人的行為

　　如果一方當事人主張居間合同無效，法院僅從合同內(nèi)容無法判斷居間合同是否有效的情況下，有必要對居間人的行為進行調(diào)查。如，要求居間人說明居間服務(wù)的主要內(nèi)容。經(jīng)審查，如居間人提供的服務(wù)僅限于向委托人報告招標信息、撮合招投標雙方相關(guān)負責人認識，不存在其他違法行為，應(yīng)當認定合同有效。反之，如居間人直接或間接地撮合投標人與招標人在投標前對投標報價及方案進行磋商、協(xié)助串標圍標、弄虛作假等行為，應(yīng)當認定居間合同無效，構(gòu)成犯罪的還應(yīng)追究相應(yīng)刑事責任。

　　四、《合同法》相關(guān)規(guī)定

　　第二十三章居間合同

　　第四百二十四條居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。

　　第四百二十五條居間人應(yīng)當就有關(guān)訂立合同的事項向委托人如實報告。

　　居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應(yīng)當承擔損害賠償責任。

　　第四百二十六條居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當按照約定支付報酬。對居間人的報酬沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，根據(jù)居間人的勞務(wù)合理確定。因居間人提供訂立合同的媒介服務(wù)而促成合同成立的，由該合同的當事人平均負擔居間人的報酬。

　　居間人促成合同成立的，居間活動的費用，由居間人負擔。

　　第四百二十七條居間人未促成合同成立的，不得要求支付報酬，但可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費用。